Decreto 11.598 traz nova metodologia de comprovação financeira
Entre os que precisam realizar a comprovação estão: prestadores de serviços públicos de água ou esgotamento sanitário com contratos em vigor
Publicado en 29 Sep 2023
Escrito por Por el equipo IAS
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O decreto regulamenta o art. 10-B da Lei nº 11.445/07 para estabelecer a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário, considerados os contratos em vigor, com vistas a viabilizar o cumprimento das metas de universalização. Revoga o decreto 11.466 de 5 de abril de 2023 que por sua vez revogou o decreto original n° 10.710/2022.
Veja a seguir o que há de novidade no texto e o que foi retirado
Novo prazo para comprovação
Fica estabelecido o novo prazo de 31 de dezembro de 2023 para que o prestador dos serviços de água e esgoto comprove a capacidade econômico-financeira para atingir meta de universalização de 2033. A entidade reguladora avaliará e emitirá parecer até 31/03/2024.
Os prestadores que já passaram pelo processo de avaliação da capacidade econômico-financeira concluída em março de 2022 – como definido no decreto anterior 10.710/2021 – poderão optar por manter a avaliação anterior ou refazer a análise.
Entre os que precisam realizar a comprovação estão: prestadores de serviços públicos de água ou esgotamento sanitário com contratos em vigor, mesmo que estes já tenham incluído, por meio de termos aditivos, as metas de universalização nos contratos . Manteve-se que no caso de contratos precedidos de licitação, a comprovação em tela é necessária somente se o prestador quiser fazer um aditivo no contrato para a inclusão das metas de universalização. E também que a comprovação de capacidade econômico-financeira não se aplica à prestação direta de serviços públicos .
Metodologia de cálculo
Foram mantidas as duas etapas de comprovação previstas no decreto de 2021, mas retirou-se o condicionante de que se não foi aprovada na primeira etapa, não participa da segunda.
Foi acrescida na metodologia da comprovação uma oportunidade para o prestador que não conseguir passar pelas exigências mínimas. Esses poderão fazer um plano de metas para que se atinja, no prazo máximo de cinco anos, os referenciais mínimos dispostos no decreto. Este plano deve ser detalhado ano a ano e incluir metas intermediárias de avaliação.
A entidade reguladora é responsável por verificar anualmente as metas de universalização dos prestadores que comprovaram sua capacidade econômico-financeira. Na hipótese de não atingimento das metas, a entidade reguladora deverá inciar um procedimento administrativo com o objetivo de avaliar as ações a serem adotadas(nos termos do disposto no § 7º do artigo 11-B da Lei 11.445, de 2007).
Fim dos contratos irregulares
Foi retirado do art.1° a possibilidade do prestador incluir no processo de comprovação da capacidade econômico-financeira eventuais situações de prestação dos serviços, por meio de contratos provisórios não formalizados, ou de contratos, instrumentos ou relações irregulares ou de natureza precária. Era dado também o prazo de 31 de dezembro de 2025 para a regularização dessas situações, condicionada à efetiva comprovação da capacidade econômico-financeira do prestador. .
A retirada desse trecho deve ser analisada em conjunto com o art 7°, que manteve a redação do decreto de abril, e traz que os estudos de viabilidade devem apresentar os investimentos necessários para que se atinjam das metas para cada município com contratos ou com prestação em vigor. O mesmo vale para o fluxo de caixa global esperado.
Entende-se que prestação vigente ou “prestação de fato” se dá com ou sem contrato regular.
O conceito de contrato provisório
| Lei 11445/07 alterada pela lei 14.026/20 | Decreto 11.598/23 (mantido da versão de abril) |
| § 8º Os contratos provisórios não formalizados e os vigentes prorrogados em desconformidade com os regramentos estabelecidos nesta Lei serão considerados irregulares e precários. | IV – contratos provisórios não formalizados – hipóteses em que há prestação de fato, mas em que não se celebrou instrumento que formalize a delegação da prestação, ou que, mesmo formalizados, sobreveio termo extintivo previsto; |
Dessa forma a comprovação deverá abranger toda a área de prestação e não apenas a disciplinada por contratos regulares.
Não há, no entanto, regras claras para a regularização destes contratos, como prazos, por exemplo. Ficará a cargo dos titulares essa “regularização” tendo em vista a Lei Federal.
O número de contratos provisórios não formalizados com as Cesbs (companhias estaduais de saneamento básico) ultrapassa 700.
O resultado da comprovação da capacidade econômica conduzida em 2022 levantou muitos questionamentos sobre a veracidade dos dados analisados uma vez que um grande número de prestações vigentes (com gastos e recebimentos) não foram incluídos nos cálculos das CESBs, para o bem e para o mal. Para o bem quando se tira um número grande de municípios pequenos e deficitários da conta ou para o mal quando grandes capitais não entram na conta.
Entretanto, há a necessidade de regularização e adequação desses contratos provisórios às metas de 2033 – o que ainda não foi feito em muitos casos.
Pode-se prever diferentes “saídas” para esses contratos irregulares que deverão ser propostas pelos titulares: novos processos de concessões (regionais ou municipais) ou, como está em pauta em alguns estados, a prestação direta regional.
Foi retirado do texto o artigo 16, que estabelecia que a comprovação da capacidade econômico-financeira é um requisito indispensável para que aditivos fossem feitos aos contratos de prestação dos serviços vigentes tendo em vista a inclusão das metas de universalização. No entanto, a exclusão deste artigo não traz impactos reais aos processos de comprovação, uma vez que a Lei 11.445/07, em seu artigo 10B, define tal comprovação como uma “condição” para assinatura de novos aditivos aos contratos vigentes.
De acordo com Wladimir Ribeiro, head de saneamento a essência é uma correção de termos jurídicos, pois um “requisito indispensável” é algo que vem antes, ou seja primeiro se fazia a comprovação e depois se incluíam aditivos nos contratos, o que gerou muita confusão pois os aditivos são necessários para fechar a conta da comprovação. Já um “condicionante” é algo que vem depois do contrato já com os aditivos, ou seja, se não comprovar depois a capacidade econômico-financeira o contrato ficará prejudicado, ou deixará de valer (a depender das definições no contrato).
Outro artigo do decreto, que foi mantido e que reforça a necessidade da comprovação diz que serão considerados irregulares os contratos de prestação de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário firmados com prestador público que não comprove sua capacidade econômico-financeira.